İşçinin yıllık izin kullanmaksızın sadece yıllık izin ücretini alması anayasal bir hak olan yıllık izin hakkını ortadan kaldırmaz.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı - İstanbul BAM, 31. HD.,

E. 2017/3343 K. 2019/773 T. 18.4.2019

İ S T İ N A F K A R A R I

DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

Yerel mahkemece verilen karar sonrasında istinaf başvurusu üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda:

DAVA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davacının, davalıya ait işyerinde 10.10.2005-28.09.2015 tarihleri arasında en son makine operatörü olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma alacağı, yıllık izin alacağı, dini ve resmi bayram ile genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinin müvekkiline usulsüz olarak tebliğ edildiğini, kendi isteğiyle işten ayrılmış olduğundan tazminat ödemesinin mümkün olmayacağı belirtilerek el işçisi olarak işe devam etmesinin istendiğini, bu isteğinin kabul edilmemesi üzerine davacının işe devam etmediğini, davacının devamsızlığı üzerine gerekli işlemler yapılarak devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedildiğini savunarak haksız açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

DELİLLER:

Sigorta kayıtları, işyeri özlük dosyası ile tüm dosya kapsamıdır.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı tarafın istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler;

Usül ve yasaya aykırı olarak verilen ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini gerektiği, şeklindedir.

Davacı tarafın istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler;

ilk derece mahkemesince kabul edilen ücret miktarının hatalı olduğu, davacının ücretinin net 1.500,00 TL olduğu halde ilk derece mahkemesince ücret miktarını brüt 1.352,46 TL olarak kabul edildiği,

Bordrolarda sembolik olarak gösterilen aylık birkaç saat dikkate alınarak bu ayların hesaplama dışı bırakılmasının hatalı olduğu, Yargıtay'ın da aylık bordrolarda sembolik olarak gösterilen birkaç saat nedeniyle tüm ayların dışlanmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu kabul ettiği,

Fazla mesai alacağında zamanaşımı def'inin dikkate alınması ve buna göre tespit edilen miktardan indirim yapılmasının da usul ve yasaya aykırı olduğu,

Ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının kısmen reddedilmesiısı de usul ve yasaya aykırı olduğu,

Yıllık ücretli izin alacağının eksik olarak kabul edildiği,

Ücret miktarının eksik kabul edilmesi sebebiyle ve süresinde olmayan zamanaşımı def'inin dikkate alınmış olması nedeniyle, eksik karara bağlandığı, dolayısıyla davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğu, şeklindedir.

GEREKÇE:

Dava, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği iddiasına dayalı tazminat ve işçilik alacaklarının tahsili talebine ilişkindir.

Davalı vekili istinaf dilekçesini karar tarihinde yürürlükte bulunan İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddesi ve yerleşik yargı kararları uyarınca gerekçeli kararın tebliğ tarihi olan 07.08.2017 tarihinden itibaren yasal süresi olan 8 günlük süre geçtikten sonra 16.08.2017 tarihi itibariyle sunduğu görülmüştür.

HMK düzenlemesinde süre tutum yöntemi ile istinaf yoluna başvuru düzenlenmemiştir. Davalı vekili kararın usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile ayrıntılı sebep bildirmeden tehiri icra ve bozma talebini içerir dilekçesini 5521 Sayılı Yasa'nın 8/2 maddesinde düzenlendiği gibi 8 günlük süre dolmadan vermiştir. Yerel Mahkemece davanın her iki tarafına gerekçeli karar tebliğ edilmiştir.

Gerekçeli istinaf dilekçesi gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 5521 Sayılı Yasa'nın aradığı 8 günlük süre geçtikten sonra verilmiştir.

Yeni HMK'da gerekçeli kararların kısa karar verildikten sonra bir aylık sürede yazılacağına yönelik hüküm getirilmiştir.

Kısa kararın tefhiminden sonra bir aylık sürede gerekçeli kararın yazımına ilişkin bu düzenleme ile, kanun yoluna başvuran tarafın, kanun yoluna başvuracağını bildirme anlamına gelen süre tutum dilekçesinin gerekçeli kararın tebliğinden sonra dahi yasalardaki tüm süreleri ortadan kaldırır nitelikte olduğunu düşünmemek gerekir.

Anılan dilekçe, istinafa başvuran tarafın 6100 sayılı HMK'nın 352. maddesinde de belirtilen gerekçeli istinaf dilekçesi verme süresini süresiz ya da sınırsız hale getirmez.

Her ne kadar süre tutum bir istinaf başvurusu gibi gözükse de teknik ve yasanın aradığı anlamda bir istinaf başvurusu değildir.

Az yukarıda değinildiği gibi başvuru sahibine İş Yargısında süre kazandırır ve bu kazanım uygulama ile gelişmiştir.

Kazanılan bu süre de, iş yargılamasında istinaf kanun yoluna başvururken gerekçeli kararın tebliğinin 8 gün sonrasında biter.

6100 sayılı HMK’nın 352. maddesinde “istinaf başvurusunun süresinde yapılması gerektiğini ve başvuru sebeplerinin ya da gerekçesinin hiç gösterilmemesine” ilişkin incelemenin öncelikle yapılması gerektiği düzenlemesi getirilmiştir.

Yasada karşılığı bulunmayan uygulamayla gelişen süre tutum dilekçesine yasalarda öngörülen süreleri aşacak erg atfedilmesi mümkün değildir.

Yukarıda da açıklandığı üzere; taraf, süre tutum dilekçesi ile istinaf kanun yoluna başvuracağını deklare etmiş olup, bu beyanı yasalarda istinaf kanun yoluna başvuru süresine uyma ve bu süre içinde yapılacak başvurudaki gerekçeleri de belirtmek sorumluluk ve zorunluluğunu bertaraf eden, aşan nitelik ve güçte anlamak, kabul etmek mümkün değildir.

Ayrıca süresi geçtikten sonra gelen gerekçeli bir dilekçeyi kabul etmek iki tarafı olan bir davada karşı tarafın hakkını ihlal etmek sonucunu da doğuracaktır.

Somut olayda; istinafa başvuran davalı vekilinin gerekçeli kararın tebliğinden sonra 6100 sayılı HMK'nın yukarıda söz edilen maddelerinde açıklanan nitelikleri içerir gerekçeli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesini 8 günlük yasal süresi içinde sunmamış olduğu, süre tutum dilekçesinin de gerekçe içermediği anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddi gerekmiştir.

Davacının istinaf sebepleri açısından istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile bağlı ve sınırlı olarak dosya üzerinde yapılan incelemede;

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, ilk derece mahkemesinin davacının aylık ücretinin hatalı belirlediği itirazında bulunmuştur.

Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin aylık ücretinin net 1.500 TL olduğunu iddia etmiş, davalı vekili ise asgari ücret olduğunu, bunun bordrolarla da sabit olduğunu savunmuştur. Kural olarak ücretin miktarını ispat yükü davacıda, ödendiğini ispat yükü ise davalıdadır.

Tanık beyanları ve dosya kapsamına göre davacının davalı işyerinde makineci olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin Eylül 2015 tarihi itibariyle son bulduğu anlaşılmaktadır. Davacı tanığı K1 davacının komşusu olup, bilgileri davacıdan duyuma dayalı olduğundan ücrete ilişkin beyanına itibar edilemez. Davacı tanığı K2 ise davacının makineci olarak çalıştığını, en son ücretinin davalı savunması ile uyumlu olarak "asgari ücret olduğunu" beyan etmiş olduğundan, davacının ücrete ilişkin iddiasını kanıtlayamadığı anlaşılmış, dosyaya davalı tarafından ibraz edilen ve ücretinin asgari ücretin bir miktar üzerinde gösterildiği bordro kayıtlarına göre alacaklarının hesaplanmasında bir isabetsizlik görülmemiş, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun reddi gerekmiştir.

Davacı vekili istinaf başvurusunda fazla mesai hesabında bir kısım ayların dışlanmasının hatalı olduğu itirazında bulunmuştur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda ise, dosyaya ibraz edilen bordrolarda davacının imzasının bulunduğu, ihtirazi kaydının ise bulunmadığı ve bordroların sembolik rakamlar içerdiği iddiasının yerinde olmadığı, davacının bordroların aksini yazılı delille ispat edemediği anlaşıldığından bilirkişi tarafından söz konusu aylar dışlanarak hesap yapılmasında bir isabetsizlik görülmemiş, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun reddi gerekmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde davalının zamanaşımı itirazının dikkate alınmasının hatalı olduğu itirazında bulunmuştur.

Davanın kısmi dava olarak açıldığı, davacının ıslaha karşı süresinde zamanaşımı itirazında bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda her ne kadar cevap dilekçesi süresinde ibraz edilmemiş ise de 22.06.2017 tarihinde davalıya tebliğ edilen ıslaha karşı 29.06.2017 tarihi itibariyle süresinde zamanaşımı itirazında bulunulduğundan, ilk derece mahkemesince fazla mesai ve genel tatil alacakları yönünden ıslaha karşı zamanaşımı itirazı dikkate alınarak hesaplama yapılmasında ve hüküm kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiş, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun reddi gerekmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde davacının dini bayramlarda çalışmadığının kabul edilmesinin hatalı olduğu itirazında bulunmuştur.

Kural olarak genel tatil çalışmalarının yapıldığını işçinin, ücretin ödendiğini ise işverenin kanıtlaması gerekir. Yazılı belge bulunmayan hallerde çalışmanın yapıldığı tanık dahil her tür delil ile ispatlanabilecektir. Dinlenen tanıklar, davacının dini bayramlarda çalışıldığı iddiasına ilişkin şüpheden uzak somut beyanda bulunamadıklarından davacının dini bayramlarda çalışma iddiasını ispat edemediği anlaşılmış, buna göre verilen ilk derece mahkemesi kararında bir isabetsizlik görülmemiş, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun reddi gerekmiştir.

Davacı vekili istinaf başvurusunda, lehine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğu itirazında bulunmuştur.

Dosya kapsamına ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre ilk derece mahkemesince davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinde bir isabetsizlik görülmemiş, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun reddi gerekmiştir.

Davacı vekili istinaf başvurusunda, davacının yıllık izin alacağına ilişkin mahsup yapılmasının hatalı olduğu itirazında bulunmuştur.

Dosya kapsamına göre, davacının iş sözleşmesi devam ederken banka yoluyla davacıya bir kısım yıllık izin ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı çalışmakta iken yıllık izin kullanmaksızın sadece yıllık izin ücretini alması anayasal bir hak olan yıllık izin hakkını ortadan kaldırmaz. Bu nedenle, davacı yıllık ücretini almış dahi olsa ücretini aldığı bu yıllık izni “izin” olarak fiilen kullanmamış ise ödeme yıllık izin hakkını ortadan kaldırmaz zira çalışma devam ederken yıllık ücretli izin paraya tahvil edilemez.

Bu bakımdan yıllık izin hakkını kullanmadığını beyan eden davacıya işçiye taraflar arasında iş sözleşmesi devam ederken her ne kadar bir kısım yıllık izin alacağı ödendiği dosya kapsamından anlaşılıyor ise de bu ödemenin davacının yıllık izin alacağından mahsubu ile hüküm kurulması hatalı olduğundan dairemizce, ilk derece mahkemesi kararının yıllık izin alacağı yönünden kaldırılarak sözleşme devam ederken izin ücreti adı altında yapılan ödemenin mahsup edilmeksizin yapılan hesaba göre yıllık izin alacağına ilişkin olarak 3.416,33 TL üzerinden hüküm kurulması gerekmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2015/8588 esas, 2016/20520 karar sayılı ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2015/5956 esas, 2016/21422 karar sayılı ilamlarında da çalışma devam ederken yıllık ücretli iznin paraya tahvil edilemeyeceği belirtilmiştir.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri ile kamu düzeni dikkate alındığında davalının istinaf başvurusunun süre yönünden reddine, davacı tarafın istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan yönlerden kabulüne, ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM:

1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine,

2-Davacı tarafın istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan yönlerden kabulüne,

a-Harçlar kanunu uyarınca alınması gereken 2.207,36 TL istinaf karar harcından davalı tarafından yatırılan 568,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.638,96 TL istinaf karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

b-Davacı tarafından yatırılan 537,00 TL istinaf karar harcının istemle birlikte davacıya iadesine,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi KARARININ KALDIRILMASINA,

Davanın KISMEN KABULÜNE,

a- Kıdem tazminatı alacağı net 16.541,20 TL'niniş akdinin fesih tarihi olan 28.09.2015 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

b- İhbar Tazminatı alacağı net 2.629,94 TL nin300,00 TL’sine dava tarihi olan 10.03.2016 tarihinden, bakiye 2.329,94 TL’sine ıslah tarihi olan 19.06.2017 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

c- Fazla çalışma ücreti alacağı 13.200,73 TL’ye %30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu bulunan net 9.240,51 TL'nin5.000,00 TL’sine dava tarihi olan 10.03.2016 tarihinden, 4.240,51 TL’sine ıslah tarihi olan 19.06.2017 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

d- Yıllık izin ücreti alacağı net 3.416,33 TL nin200,00 TL’sine dava tarihi olan 10.03.2016 tarihinden, bakiye 3.216,33 TL’sine ıslah tarihi olan 19.06.2017 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

e- Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücret alacağı 694,17 TL’ye %30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu bulunan net 485,92 TL nin100,00 TL’sine dava tarihi olan 10.03.2016 tarihinden, 385,92 TL’sine ıslah tarihi olan 19.06.2017 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

f- Fazlaya ilişkin taleplerin reddine,

3-Harçlar kanunu uyarınca alınması gereken 2.207,36 TL karar harcından davacı tarafından peşin harç ve ıslah harcı olarak yatırılan toplam 970,23 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.638,96 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafından başvurma harcı, peşin harç ve ıslah harcı olarak yatırılan toplam 999,43 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı tarafından yapılan 565,80 TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre hesap olunan 345,13 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı tarafından yapılan 20,90 TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre hesap olunan 8,15 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına,

7-Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince davacı vekili için hesap olunan 3.877,66 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, redden dolayı davalı vekili için hesap edilen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8-Davacının ve davalının gider avanslarında kalan ücretlerin karar kesinleştiğinde kendilerine iadesine,

9- Kararın tebliği ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda KESİN olmak üzere 18/04/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Fırtına Hukuk & Danışmanlık Bürosu

0544 970 90 72

#kıdem #kıdemtazminatı #İşHukuku #İşçiHakları #TazminatHakkı #İştenÇıkarma #İşMahkemesi #İşçiDavaları #EmekçiHakları #İşKanunu #işhukukuavukatı #kadıköyavukat #istanbulavukat #yıllıkizin #ihbar #fazlamesai