İşçinin fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve maaş ödemelerinin geciktirilmesi hallerinde işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshederek kıdem tazminatına hak kazanır.

Yargıtay 9. HD., E. 2010/46638

K. 2011/902

T. 25.01.2011

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma alacağının

ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ü. Z. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 1996-2004 tarihleri arasında çalıştığını, işyerinde ücretlerin gecikmeli olarak ödendiği gibi son iki aylık maaşının da ödenmediğini, aynı konumda bulunan ve maaşının geç aldığı için işini bırakmak zorunda kalan G. R. tarafından açılan davada maaşları geç ödendiğinin tespit edildiğini ve müvekkilinin bu nedenle zor durumda kalıp işi bırakma zorunda kaldığını, işyerinde normal çalışma süresi 08.30-17.30 ve Cumartesi 12'ye kadar olmasına rağmen müvekkilinin 08-21 ve cumartesi 18'e kadar çalıştırıldığını ve son ücretinin 410.00-YTL net olduğunu beyanla ödenmeyen kıdem tazminatı ile ücretli izin ve fazla mesai alacaklarından oluşan toplam 30.00-YTL nin faiz, masraf ve vekalet ücreti ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 01.08.1998-13.11.2001 tarihleri arasında asgari ücretle çalışan davacının iş sözleşmesini sona erdirdiğini, fesih sebebi olarak gösterilen hususların hiçbirinin gerçeği yansıtmamakta olduğunu, kıdem tazminatı talep hakkı olmadığını, zorla belge imzalatılmasının söz konusu olmayıp ücret ödemelerinin düzenli olarak yapıldığını, mübrez imzasını taşıyan bordrolarda yaptığı fazla mesai ücretlerinin tahakkuk ettirilerek ödenmiş olması karşısında bu yöne ilişkin iddiaların da varit olmadığını beyanla haksız davanın reddini savunmuştur..

Mahkemece, davacı davalı işyerinde çalışırken son aylarda maaşlarının gecikmeli ödenmesi, son iki aylık ücretinin ve fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş aktini zorunlu olarak kendi isteği ile fesh ettiği, kıdem tazminatı, ücretli izin alacağı ve fazla mesai ücretine hak kazandığı anlaşıldığından, fazla mesai ücreti yönünden %50 hakkaniyet indirimi yaparak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1. Davacının hizmet süresine davalı işveren itiraz etmiştir. Gerçekten davacının kayıtlara geçmiş hizmeti dışında çalıştığını ortaya koyacak nitelikte somut bir delil bulunmamaktadır. Davacının emsal gösterdiği ve tanığı olarak dinlenen G. R. 01.06.2002 tarihinde işten ayrılmış olmasına rağmen bu dosyada 2004 tarihine kadar çalıştığını beyan etmiştir. Tanığın davacı olduğu İstanbul 4. İş Mahkemesi 2002/1698 E. ve 2004/981 K. sayılı dosyada tanığın 15.11.1998 -09.11.2002 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir. Davacı tanığının beyanı kendi hizmet süresi ile dahi çelişmekte olup inandırıcılıktan uzaktır. Bu durumda hizmet süresinin davacıya ait kayıtlara göre tespiti gerekir. Davacının aksi mahkeme kararıyla da sabit olan tanık beyanına göre 2004 tarihine kadar çalıştığının kabul edilmesi ve tüm alacakların bu tarih esas alınarak hesaplanması hatalıdır.

2. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, davacı tanığı G. R.’in kendi dava dilekçesinde iddiaları ve tanık olarak verdiği ifadedeki çelişkiler ve husumete esas teşkil eden sonuçlanmış davasının bulunması nedenleriyle beyanına değer verilemez. Bu nedenle fazla çalışma alacağının anılan tanık beyanı esas alınarak saptanması hatalıdır. Davacı tarafından emsal gösterilen dosyada aynı bilirkişi, aynı saatlerde çalışma süresi beyanları karşısında günlük iki saat ve haftalık 10 saat fazla çalışma yapıldığını hesaplamıştır. Davacı da tanıkla aynı işi yaptığına ve evvelce verilmiş olan karar kesinleştiğine göre adalet duygusunun zedelenmemesi açısından bu davada da davacının haftada 10 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek alacak belirlenmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.01.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

#fazlamesai #işveren #haklıfesih #işçi #kıdem #yıllıkizin #tazminat #istifa #mesai